La giudiziarizzazione della eccezione (1)

di Paolo Persichetti

Un dilemma ossessiona il pensiero giuridico ogni qualvolta il potere costituente assume la forma di un potere costituito: quale posto attribuire allo stato di eccezione? Iscriverlo all’interno di uno statuto giuridico, anche se singolare, come ha proposto Carl Schmitt? Oppure rifiutarne ogni collocazione, come suggerisce la tradizione del formalismo kelseniano, relegandolo ad una manifestazione pregiuridica propria dello stato di natura, ad una regressione antigiuridica che riafferma, sotto le spoglie di un decisionismo politico rivestito di diritto, il potere nella sua forma più brutale e pura?

All’incertezza giuridica si aggiunge anche la confusione terminologica: mentre la dottrina tedesca non esita a impiegare espressioni quali «stato di eccezione» e «stato di necessità», l’italiana e la francese preferiscono ricorrere a «decreti d’urgenza» e «stato di assedio» (politico o fittizio), allorché nella tradizione anglosassone prevalgono termini come «legge marziale» o «poteri d’emergenza». Lo stesso diritto canonico fornisce la formula «pieni poteri».[1]
Un fatto è certo: la presenza della eccezione è una condizione che investe la vita degli ordinamenti statuali fin dalle loro origini. Ma come si concilia e si manifesta questo singolare paradosso, questa forma di autonegazione che vede emergere situazioni di rottura e sospensione della norma dall’interno dell’ordinamento stesso?
Nell’accezione classica lo stato di eccezione designa «l’insieme dei mezzi previsti per fare fronte ad una situazione d’estremo pericolo. Questi mezzi tesi a favorire il rafforzamento del potere e la concentrazione del suo esercizio sono di due tipi: restrizione o sospensione delle libertà pubbliche e di alcune garanzie costituzionali; oppure violazione più o meno estesa del principio di separazione dei poteri a vantaggio dell’esecutivo, fino alla possibilità di trasferire i poteri ordinari di polizia e alcune competenze giurisdizionali all’autorità militare».[2] Per pericolo estremo in generale viene intesa una situazione in cui lo Stato subisce gravi disordini o minacce tali che l’ordine interno è messo gravemente a rischio da uno o più fattori la cui eliminazione richiede il ricorso a mezzi straordinari o d’emergenza: invasione del territorio nazionale da parte di Paesi terzi, moti sovversivi o insurrezioni, oppure calamità naturali.
In queste situazioni, dove vi è in genere esautorazione o ridimensionamento del potere legislativo – osserva Giorgio Agamben, riprendendo una tesi di Derrida[3] – vengono ad assumere valenza specifica una serie di atti e decisioni emanati da chi gestisce l’esecutivo. Provvedimenti che pur non avendo efficacia di legge, ne conservano la stessa forza applicativa. L’apertura di questo spazio, la divaricazione sempre più estesa che viene a crearsi tra la norma che vige, ma non si applica, non avendo più «forza», e gli atti che non hanno valore di legge ma ne acquistano la «forza», è la caratteristica tipica di quel vuoto giuridico pieno di forza in cui agisce lo stato di eccezione classico.
Come comprendere un tale elemento mistico – si domanda sempre Agamben – che consente alla legge di sopravvivere alla sua cancellazione agendo come forza pura nello stato di eccezione?

L’eccezione: una forma della sovranità costituente?
Per Emmanuel-Joseph Sieyès, teorico della sovranità costituente nella sua forma insorgente, è chiaro che la Nazione, fonte della sovranità, e per questo detentrice del potere costituente, «rimane sempre allo stato di natura» e non può essere imbrigliata poiché la sovranità non può avere un quadro fisso e soprattutto risiede all’esterno del sistema. Antesignano della rivoluzione permanente, egli ritiene che la sovranità quando si esprime vada oltre ogni barriera e assetto legale costituito poiché detiene la legittimità originaria e assoluta da cui trae fondamento successivo la legalità. In questo senso la rottura della tradizione, cioè della norma precedente, assume la veste di una situazione eccezionale che si propone come momento costituente di un nuovo ordine. Successivamente però s’impone la necessità di legalizzare l’eccezione, ristabilendo il quadro di una ritrovata, se pur diversa, normalità.
Non a caso la definizione giuridica della eccezione moderna è stata elaborata dalla tradizione giacobino­-democratica e messa in forma contemporaneamente alla costruzione dello Stato costituzionale liberale, nel corso degli eventi rivoluzionari del 1848. Abbozzata nella Costituzione dell’anno ottavo (art. 92: «La legge può sospendere l’autorità della Costituzione nel luogo e nel tempo che essa decide di determinare»); presente in un decreto di Napoleone del 24 dicembre 1811, nel quale si introduce lo stato di assedio «fittizio o politico» opposto al tradizionale stato di assedio militare, «essa trova la sua formulazione classica nelle leggi sullo stato d’assedio promulgate in Francia (nel 1849) e in Prussia (nel 1851)».[4]
Una volta applicata alle situazioni di disordine interno, l’eccezione viene finalmente recuperata e monopolizzata dall’ordine politico costituito e diventa un passaggio cruciale, un punto limite e un momento rivelatore. Dichiarata per affrontare situazioni estreme, essa rivela il suo significato ontologico, portando alla luce il luogo «dove si situa il centro dello Stato», obbligando a definire e nominare il soggetto della sovranità.
Anche la dittatura del proletariato ha rappresentato una figura dello stato di eccezione costituente, che dalla originaria matrice giacobino-liberale è transitata nella tradizione socialista. Elaborata in origine come una fase provvisoria, necessaria alla conquista ed al controllo totale della macchina statale, momento ritenuto determinante per il successo e la difesa della rivoluzione proletaria, essa sarebbe stata successivamente sostituita dalla formazione del nuovo Stato socialista, in vista di quel superamento (estinzione) dell’orizzonte statuale rappresentato dalla società comunista. Ma alla prova dell’esperienza storica, la trappola dell’eccezione si è dimostrata ancora più insidiosa dei limiti politici imputati alla sua assenza durante la Comune di Parigi, condizionando il progetto comunista ad una tecnica di presa del potere.
Questo processo ha condotto il movimento operaio all’abbraccio dello Stato e all’ingessamento organizzativo nella forma del partito weberiano, partito dei professionisti della politica, o, nel caso della variante antigradualista dei bolscevichi, dei professionisti della rivoluzione. All’autoemancipazione, all’autorganizzazione, fondata su una visione sociocentrica dello sviluppo storico e del superamento del capitalismo, è subentrato il modello statocentrico e la funzione guida di un apparato unico, nel quale non era tanto il partito a farsi Stato, ma lo Stato che si faceva partito. L’annoso contrasto creatosi tra riforme e rivoluzione verteva sui tempi e i modi del mutamento: per un verso l’accumulo di forza, la progressione lenta e graduale, l’anticipazione di elementi della società futura, la conquista dall’interno della fortezza nemica; per l’altro la necessità di una prodigiosa accelerazione, il bisogno ineluttabile di una fase d’eccezione indispensabile per sbaragliare la resistenza dell’avversario. Da una parte, l’illusione di utilizzare la macchina statale per cambiare le cose, correggere le storture e gli eccessi del capitalismo, senza pensare di finire a propria volta cambiati e metabolizzati; dall’altra, la costruzione speculare di un apparato che agisce come uno Stato in potenza, uno Stato clonato che si sostituisce all’altro dopo la presa del potere.
Il dilemma – ricorda Agamben – era stato affrontato anche da Walter Benjamin, il quale si era interrogato sulla maniera di spezzare la dialettica tra violenza che pone il diritto e violenza che lo conserva (ma il termine Gewalt, impiegato dal filosofo tedesco, precisa sempre Agamben, può indicare sia la violenza sia un potere assolutamente al di fuori e al di là del diritto), per arrivare ad una terza ipotesi che lo depone.

L’eccezione: un potere della sovranità costituita?
È questo il parere di Carl Schmitt, che vede nella eccezione il fulcro di una sorta di teoria della sovranità. Per il giurista del Terzo Reich, lo stato di eccezione non è assimilabile allo stato di natura hobbesiano. Esso non esprime quella situazione di caos che precede la costituzione dell’ordine giuridico, tantomeno raffigura condizioni che oltrepassano semplicemente lo stato di normalità. Ciò spiega anche perché altre situazioni che eccedono la norma, come le guerre civili, le insurrezioni, il diritto di resistenza, non possono essere accomunate allo stato di eccezione. La similitudine è solo apparente – spiega Agamben – poiché storicamente l’eccezione appare come una risposta del potere statuale ai conflitti interni più estremi.
L’eccezione schmittiana è per cosi dire la normalità costituita che si difende, distinguendosi profondamente dalla teoria del potere costituente proposta da Sieyès, che invece mira a sovvertire il vecchio ordinamento non più legittimo ed istituirne uno nuovo. Ma che le cose siano ancora più complicate lo dimostra la paradossale situazione intercorsa nel XX secolo, quando fu lo stesso Stato nazista a dichiarare una guerra civile condotta dall’alto verso il basso, situazione riassunta da René Schnur nella formula «guerra civile legale».
Anche il tentativo di spiegare l’eccezione attraverso l’attribuzione di una capacità creatrice allo stato di necessità, come ha sostenuto il giurista Santi Romano di fronte al terremoto di Messina del 1908 («la necessità crea la legittimità»), non risolve il dilemma. Se la necessità è fonte del diritto, sia nella versione del diritto di resistenza, del diritto naturale favorevole all’individuo, oppure soggettivo dello Stato, cioè unicamente rivolto alla propria autoconservazione, perché quella che di per sé dovrebbe essere già una norma giuridica, e non un semplice fatto, ha comunque bisogno di una ratifica della legge positiva?
L’eccezione è dunque altra cosa da una semplice spugna che consente all’ordinamento di assorbire eventi nuovi, situazioni impreviste, oppure colmare lacune. Secondo Schmitt, essa vive in stretta e paradossale relazione con la ricerca di un ordine, anche se non si tratta di un ordine giuridico, che al contrario ha l’ambizione di sospendere. Non è quindi il precipizio verso l’anarchia pregiuridica, ma ciò che si erge a fondamento dell’ordine giuridico stesso e lo preserva. Per funzionare, l’architettura giuridica ha bisogno di una situazione di normalità che soltanto l’intervento della eccezione può creare, mettendo fine al caos. Per questo l’ordine giuridico può sussistere solo in quanto mantiene una relazione costante con l’eccezione. Senza di essa, la norma non avrebbe potuto e nemmeno continuato ad esistere. La sua essenza si raccoglie, dunque, nella capacità di autosospensione e di ripristino dell’ordinamento vigente. L’esserne fuori e tuttavia appartenervi, che consente alla norma di «essere sospesa, senza cessare con ciò di rimanere in vigore». Non lo Stato di diritto, ma la decisione sulla sua sospensione, cioè sulla proclamazione dello stato di eccezione, rivela – secondo Schmitt – il vero arcano della sovranità.
Tesi assolutamente non gradita ai teorici dello Stato di diritto, i quali al contrario vedono nell’affermazione di un regime fondato sul rule of law l’emancipazione dallo stato di eccezione, la sua esatta negazione. Obiezione che però non smentisce la presenza della figura giuridica dello stato di eccezione in numerosi ordinamenti costituzionali liberali: la Costituzione americana, infatti, conferisce al presidente un ampio potere nella proclamazione e nell’esercizio dello stato di eccezione (il patriot act ne è solo l’esempio più recente). D’altronde nel 1948 uno studioso statunitense, Clinton Lawrence Rossiter, aveva individuato l’esistenza di una «dittatura costituzionale» attivabile in condizioni di emergenza.[5] Anche la Costituzione francese della Quinta Repubblica, all’articolo 16 prevede l’attribuzione di poteri speciali al capo dello Stato in caso di circostanze eccezionali. Nel corso della rivolta delle banlieues del novembre 2005, il governo di Parigi ha potuto avvalersi anche di una vecchia legge del 1955, varata ai tempi della guerra d’Algeria, per proclamare uno stato di eccezione attenuato nelle periferie urbane.[6] Le consuetudini giuridiche in vigore nella Gran Bretagna consentono all’esecutivo di esercitare poteri d’emergenza: opportunità ampiamente sfruttata nel corso della guerra nell’Irlanda del Nord.
Proclamato nel corso dei due conflitti mondiali da tutti i paesi belligeranti, e non solo, dal secondo dopoguerra in poi il ricorso allo stato di emergenza si è esteso sempre più, fino a divenire un paradigma di governo degli attuali regimi democratico-costituzionali. Non è quindi affatto dimostrata l’incompatibilità teorica e normativa tra Stato di diritto e stato di eccezione, anzi molti sostenitori attuali dei regimi democratico-liberali appoggiano con sempre maggiore vigore la necessità di un impiego su larga scala dello stato di eccezione per fare fronte alla nuova forma di guerra asimmetrica, inaugurata dagli attentati dell’11 settembre 2001.[7]

Dittatura e stato di eccezione
Agamben conduce un’incursione nel diritto romano che consente di comprendere la vera essenza concettuale dello stato di eccezione. Nella Costituzione romana erano presenti due istituti giuridici speciali: la dittatura e lo iustitium. La prima era una magistratura specifica che assumeva i pieni poteri per un tempo determinato non superiore a sei mesi, grazie ad una legge votata dal popolo. Lo iustitium, al contrario, al pari della eccezione moderna, non implicava l’elezione o l’introduzione di una nuova magistratura dai poteri speciali, ma una sorta di deposizione dell’intero ordinamento giuridico, una disattivazione di tutte le istanze normative, una sospensione dell’ordine giuridico in quanto tale. Il senato romano, prendendo atto della presenza di un tumultus, poteva proclamarlo, chiedendo ai consoli di prendere tutte le misure necessarie per garantire la sicurezza dello Stato: «Il magistrato che agisce durante lo iustitium, al pari dell’ufficiale nello stato di eccezione, non applica la legge, non la trasgredisce e tantomeno ne crea una nuova. Si potrebbe dire, ricorrendo ad una espressione paradossale, ch’egli non la esegue».[8]
Sono raffigurate qui le due concezioni, contradditorie tra loro, con le quali si è tentato di rappresentare nel pensiero giuridico lo stato di eccezione: per un verso, la pienezza stessa del diritto che viene a coincidere con la totalità del reale, sorta di summum jus che – come già recitava l’antica massima latina – viene a corrispondere alla summa injuria; nell’altro, la vacanza giuridica, la situazione di completa anomia nella quale ogni potere e struttura giuridica vengono aboliti.
Una singolare dualità che porta Agamben a criticare l’errore di chiamare dittature, anziché stato di eccezione, alcuni regimi totalitari. La distinzione appare impercettibile eppure il ricorso all’eccezione non è il ripristino di un potere assoluto che stravolge la dottrina della separazione dei poteri. Fascismo e nazismo vi giunsero legalmente senza ricorrere a rotture costituzionali, esercitando invece quel potere di sospensione, proprio dell’eccezione, che consentì loro di mantenere formalmente in vigore i precedenti ordinamenti. Né lo Statuto albertino, né la Costituzione di Weimar vennero mai aboliti, furono affiancati invece da una seconda struttura che nel caso dell’esperienza nazista lo storico Ernst Fraenkel definì, in un suo libro del 1942, «Stato duale».[9] Formula che ha conosciuto in Italia, nel corso degli anni Ottanta, un successo molto particolare, dovuto al suo impiego del tutto improprio da parte dello storico Franco De Felice. Stravolgendone il significato originario, in un saggio intitolato Doppia lealtà e doppio Stato,[10] questi ne aveva fatto un confuso quanto fragile paradigma a sostegno delle teorie del complotto, impiegate all’epoca per spiegare l’azione armata dei gruppi della sinistra rivoluzionaria degli anni Settanta.
La confusione di prospettiva tra dittatura e stato di eccezione è la ragione che più d’ogni altra ha impedito di interrogarsi sul fatto che l’eccezione non è solo prerogativa degli Stati totalitari, ma è una figura propria della tradizione democratica moderna.

Benjamin e lo stato di eccezione permanente
Nella teoria di Schmitt, lo stato di eccezione ha per funzione di sospendere temporaneamente l’esercizio della norma al fine di proteggerne l’esistenza e consentirne il successivo ripristino. Questo dispositivo, però, viene meno nel momento in cui l’eccezione divenendo permanente si trasforma essa stessa in regola. Si tratta della constatazione contenuta nella ottava tesi sul concetto di storia redatta da Walter Benjamin. Il filosofo tedesco assisteva alla drammatica realtà che stava travolgendo la repubblica di Weimar: il regime nazista, applicando l’art. 48 della Costituzione che ne prevedeva l’autosospensione, aveva potuto dispiegarsi legalmente sotto forma di uno stato di eccezione permanente.
Benjamin osservava l’avvenuto passaggio dallo stato di eccezione fittizio (che Schmitt identificava nell’esempio fornito dalla dottrina giuridica francese dello stato di assedio regolato per legge, proprio della tradizione liberale dello Stato di diritto) allo stato di eccezione effettivo. Una distinzione raramente percepita ma essenziale, sottolinea Agamben, poiché permette di cogliere il momento in cui l’eccezione non si distingue più dalla regola, al punto che «ogni finzione sul legame tra violenza e diritto scompare e resta soltanto una zona d’anomia nella quale prevale la violenza pura priva di qualsiasi copertura giuridica».[11]
Il carattere permanente sarebbe dunque la peculiarità dello stato di eccezione contemporaneo, sia perché ad esso sembrano rifarsi sempre più alcune modalità di governo, sia per la novità introdotta dalla globalizzazione, ovvero quella tendenza che vede dispiegarsi uno stato di eccezione non più localizzato e stabile nei confini prefissati di un territorio nazionale, ma ormai esteso e mobile in vaste aree del pianeta secondo le necessità della congiuntura.
Non a caso, conclude Agamben, dopo la seconda guerra mondiale nessun nuovo conflitto armato viene più dichiarato, non c’è più uno stato di guerra proclamato secondo i canoni del diritto internazionale, che consente di stabilire il momento in cui una guerra comincia e finisce. Ormai è sempre meno possibile distinguere militari e civili. Siamo in una guerra civile globale non solo perché delle entità non statali attaccano degli Stati, ma anche perché tra Stati e Stati e popolazioni belligeranti si agisce in questo modo:[12] «Il fatto più enigmatico è che il terrore possa coniugarsi con la forma vuota della regola, che nel nome della sicurezza si possa ricostituire l’insicurezza e nel nome della regola l’arbitrario. Questa forma vuota della regola, che copre di nuovo il dispotismo, è quella stessa che si ripete instancabilmente nel vuoto tautologico di slogan e parole d’ordine del tipo: bisogna mantenere l’ordine, difendere la civiltà, preservare i valori; perché l’ordine è l’ordine, la civiltà è la civiltà, i valori sono i valori».[13] [continua]